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董修志

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律师姓名:董修志

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办案心得

“实际施工”证据不足 二审法院维持原判

2018-07-28

“实际施工”证据不足  二审法院维持原判

【简要案情】

上诉人(原审原告):张某某。

被上诉人(原审被告):李某

委托诉讼代理人:董修志,吉林关东律师事务所律师。

被上诉人(原审被告):吉林省某某建设有限公司

原审第三人:吉林省某某置业有限公司

上诉人张某某因与被上诉人李某、吉林省某某建设有限公司、原审第三人吉林省某某置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案,不服区人民法院(2016)吉民初×××号民事判决,向某中级法院提起上诉。

张某某上诉请求:撤销一审法院判决,依法改判或发回重审;一、二审案件受理费用由李某某某建设公司承担。事实和理由:1.一审判决对于影响案件判决的基本事实认定错误。一审判决对于张某某是实际施工人的身份未予认定,张某某为证明自己是实际施工人提供了在某某建设公司工作的潘经理的对话录音、证人证言,以证明张某某是案涉工程中水电、木、瓦、理石工种的实际施工人。李某没证据证明张某某系为其帮工的主张,而且双方是由李某的婶介绍认识的,双方不是很熟悉,也并非朋友,所以李某张某某为其帮忙的主张有违常理。工程的结算依据没有查清。一审中,张某某出示《商务总部九楼工程量清单》证明工程结算依据,李某当庭承认在找张某某谈案涉工程时给张某某的,但李某狡辩其只是张某某当参谋。根据民事诉讼证据高度概然性原则,一审法院应对张某某提供工程量清单予以采信,而一审判决却错误适用法律未予以采信。根据《合同法》第61条和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第23条,案涉工程的工程量可以依照交易习惯或做工程造价鉴定确定,但一审法院对该部分影响基本案情的事实并未查清。对于李某已付工程款及尚欠工程款未予审查。李某提供了两个与水电工、瓦工的结算单,证明其将水电工、瓦工包给了张某某的两名证人,但两名证人当庭陈述了是由张某某找其干活,并没有见过李某,由张某某先支付了部分工程款后由于李某不及时向张某某支付工程款,张某某告诉俩证人可以找李某要工程款,后期工程款由李某支付,且是在案涉工程交工后支付。购买大理石材料款张某某先期支付2万元,张某某还支付了其他材料款,一审法院对于李某已支付的工程款数额并未能查清。张某某出于对李某的信任,双方在谈分包时并未签合同。案涉工程1324层的室内装修工程不仅包括张某某分包的水电、木、瓦、理石,还有其他工程,其他工程系李某的哥哥施工的。谈工程时李某张某某说工程合伙干,张某某对法律规定的合伙并不理解,而该合伙并非法律意义上的合伙,且张某某开庭时才知道,案涉工程是由某某建设公司承包的,而李某只是挂靠的,庭后对合伙的法律含义有了新的理解,发现之前的沟通误会导致告错了而撤诉。法律并没有规定告错了不允许纠错,至于主张的数额,因张某某李某之间没有对账,第一次起诉也是估的,而非准确数字,本次起诉的数额也是估的,数额增加是出于为了更好地维护张某某的权益考虑。第一次的起诉并不能成为张某某此次维权的法律障碍。置业公司与建设公司、李某诉争工程款是否结清并未查清。置业公司、李某均称已结清工程款,但没有结算凭证及转款单据。以及转款是否通过建设公司,还是直接转给李某,均未查清。关于李某直接结算人工费和材料款对本案的影响。在建设工程施工合同中,由发包方、大包直接给分包方案结算人工费、材料款是普遍情况,一审法院以此来否定张某某是实际施工人身份侵害了其合法权益。2.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定,在一审过程中,张某某基本完成了举证的责任,根据民事诉讼证据高度概然性的原则,其所出示的证据形成了基本的证据链,可以证明张某的主张。李某拿出的两张结算单和一张张某某的收条无法证明李某张某某是出于帮忙的主张,一审判决认为李某的证据证明力高于张某某所出示的证据,显属适用法律错误。

李某辩称:张某某没有实际施工案涉工程,也没有支付人工费,张某某不是案涉工程的实际施工人。张某某上诉状中主张的一审没有查清的案件事实与张某某没有任何关系。一审认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,请求二审法院驳回曹玉梅的上诉请求依法维持原判。

置业公司辩称:置业公司不认识曹玉梅,要求维持原判。

建设公司述称:建设公司与张某某无合同关系和雇佣关系,要求维持原判。


【代理方略】张某某主张其是案涉工程的实际施工人证据不足。1.案涉工程由置业公司发包,建设公司承建,张某某未与置业公司公司或建设公司签订施工合同,亦未与置业公司公司或建设公司进行实际结算,且置业公司与建设公司均不认可张某某为案涉工程的实际施工人。2.张某某主张其支付了案涉工程瓦工、水电工的工人工资,并提供了其手写的工人联系电话和大理石安装工时明细,但联系电话和张某某手写的工时明细系其自行制作且张某某不能证实其实际支付了案涉工程的人工费。3.张某某还主张其垫付了案涉工程的材料款,但从证据材料来看可以认定曹玉梅仅支付20000元大理石费用,余款由赵某刷卡支付,且该石材材料由客户留存的提货单亦由赵某持有,张某某亦未提供证据证明其支付了其他材料款,故法院对张某某支付材料款的主张不采信。4.张某某主张其支付了工人孙某某的医疗费用,但其并未证实孙孙某某系在案涉工程施工过程中受伤,张某某向法庭提供的吉林延安医院住院费用明细清单亦无法证实张某某支付了该笔费用。5.根据张某某提供的录音资料仅可认定置业公司相关领导承诺如李某张某某款项该公司可以直接拨款,不能证实张某某实际施工人身份。综上,张某某提供的证据不足以证实其系案涉工程的实际施工人,一审法院以此为由驳回其诉讼请求并无不妥。

【法院判决】

二审查明事实与一审查明事实相同。另查明,张某某,二审庭审中向法庭提交了吉林延安医院住院费用明细清单用以证实其支付了工人孙某某的医疗费用,并提交了其手写的工人电话单以及大理石安装工时用以证实其实际支付了案涉工程人工费。李某向法庭提交了金诚石材(提货单)由客户留存的粉联。

二审法院认为一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费4750元,由上诉人张某某负担。

董修志

2018年7月28日


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